皇冠官网:罗翔:不宜轻易动用刑法打击“毒贩妈妈”

本文来自微信公众号:凤凰网(ID:ifeng-news),作者:罗翔,头图来自:《我不是药神》


据媒体报道,河南郑州35岁的母亲李芳(化名),其幼子罹患一种罕见的癫痫疾病,婴儿癫痫伴游走性局灶性发作(EIMFS)。在医生介绍下,李芳开始购买一款名为氯巴占的药物。但该药属于国家管制第二类 *** 名单,李芳和病友们不得不从代购者手中购药。


今年7月,李芳帮一名代购者代收了海外购买的氯巴占。结果,李芳因“走私、运输、贩卖毒品罪”,被检察机关以“犯罪情节轻微”为由不予起诉。


与李芳同案人员另有四人,分别为代购者“铁马冰河”以及其他三名帮助代购者收氯巴占包裹的患儿母亲。代购者因“走私、运输、贩卖毒品罪”被中牟县检察院提起公诉;其他三名妈妈,均“自愿签署认罪认罚具结书”,被检方认定“走私、运输、贩卖毒品罪”,因犯罪情节轻微不予起诉。


这个案件让我想到了多年前的陆勇案,也就是电影《我不是药神》的原型。



客观来说,检察机关还是体现了一定的司法担当。从实际效果来说,不予起诉就意味着案件不再交付人民法院审判,刑事诉讼程序已然终止,这也算是具有一定现实合理性的宽宥之举。


根据《刑事诉讼法》第177条的规定,不起诉有三种情况:一是法定不起诉,也即无罪不起诉,人民检察院认为犯罪嫌疑人依法不应追究刑事责任的,应当作出不起诉的决定;二是酌定不起诉,也即相对不起诉,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉的决定;三是证据不足不起诉,对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。


但是,酌定不起诉,在性质上依然认为属于犯罪,只是因为犯罪情节轻微,定罪免刑;在法律上,对被不起诉人所实施的行为,依然进行了否定性法律评价。


然而,李芳等人的行为真的构成毒品犯罪吗?这涉及对犯罪本质的认识。


有罪还是无罪:行为正义和结果正义的界定


刑法第13条规定:“一切危害国家 *** 、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民 *** 利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”可见,犯罪是危害社会的行为,也即具有社会危害性,如果情节显著轻微危害不大的,那就不是犯罪,无罪无罚。


这和刑法第37条规定的免于处罚中所说的情节轻微形成了鲜明的对比,“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。” 犯罪情节轻微,定罪免罚。


显然,检察机关的酌定不起诉,援引的是刑法第37条,而非刑法第13条。“情节显著轻微”和 “情节轻微”不仅仅是语词的不同,它在性质和后果上都有本质性的区别。在有些地方,对于酌定不起诉的人,公安机关是不会出具无犯罪记录证明书的。但是,对情节显著轻微、不构成犯罪的行为,公安机关则必须出具无犯罪记录证明书。


那么,什么叫做社会危害性呢?这是刑法中的超级概念,众说纷纭。


在哲学上存在行为正义和结果正义的争论,在刑法中也不例外。


一种观点认为,犯罪的行为本身就是错误的,因为违反了规范,行为本身就是没有价值的,行为不法,专业术语是行为无价值。另一种观点认为,犯罪的结果具有危害性,侵犯了法律所保护利益,也即法益,在结果上是没有价值的,结果不法,专业术语自然是结果无价值


两种立场,孰是孰非,一时很难说清楚。但是,在世界范围内,这两种立场开始慢慢地走向融合,一元论的观点更多地只在逻辑上具有智力游戏的意义。无论是彻底的行为无价值,还是彻底的结果无价值,都无法单独作为不法论的基石。因此,二元论是一种基于经验的合理选择。这种学说认为,行为不法和结果不法在认定犯罪时具有同等重要的地位。


一般说来,犯罪可以分为自然犯和法定犯,前者是严重违反伦理道德的行为,自然而然就是犯罪的行为,杀人、放火、抢劫、 *** ,任何文明国家都会认为是犯罪。后者则是反伦理性不强,只是因为国家的法律规定而使得它成为了犯罪,比如说走私罪。


对于自然犯,行为不法首先要行为违反道德规范,具备道德不法,道德规范所鼓励的行为不可能是犯罪。在此前提下,再进行结果无价值的法益筛查。一种道德所谴责的行为不一定是犯罪,但一种道德所鼓励的行为一定不是犯罪。张三遭遇 *** ,拼命反抗,失手将歹徒杀害,即便认为这种行为弊大于利,侵犯了法益,因为生命权高于性权利,但它在道德生活并不值得谴责,甚至是值得鼓励的,所以不构成犯罪。

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但是,对于像走私这种法定犯,行为不法所说的违反规范,显然不是道德规范,而是行政法规范。在此前提下,还需要考虑结果不法,也即严重的法益侵犯性。


法益,也就是法律所保护的利益,包括个人利益(如生命权、财产权)、社会利益(如社会秩序)、国家利益(如国家安全)。但是,考虑到社会利益和国家利益有一定的模糊性,为了避免刑罚权的滥用,法益理论认为,刑法只保护最重要的法益,超个人的法益必须能够还原为无数个人的人身、财产等重要个人法益的 *** ,才能为刑法所保护。


可见,对于法定犯,行政不法和刑事不法在规范违反上具有相同性,两者都违反了行政法规范。绝对不应该存在符合行政法规范的行为,却在刑法上是犯罪的现象。但是,两者在性质上的不同在于:单纯的行政不法只需要具备规范违反性,也即只需要违反行政管理秩序就可以进行行政处罚;但是,刑事不法还需要具备严重的法益侵害性。


也许有人会说,行政处罚不也要考虑法益侵害吗?是的,但它们的程度是不同的。即便认为行政不法和刑事不法都侵犯了法益,但单纯的行政不法只要违反行政法规就推定侵犯了抽象的行政利益,而刑事不法则需要侵犯某种具体的法益,这种法益可以还原为对具体个体生命、身体等法益的威胁,按照社会一般生活经验会让普通民众感觉到法益受到了威胁。


媒体报道因代购氯巴占获罪的患儿母亲


法治的细节:在具体案件中如何体现?


一个非常经典的案例,就是王力军收购玉米案。王力军从事玉米经销,从农民处收购玉米,但他并未办理粮食收购许可证。根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》,“凡常年收购粮食并以营利为目的,或年收购量达到50吨以上的个体工商户,必须取得粮食收购资格”。王力军后被举报。一审法院判决王力军构成非法经营罪,理由是违反国家法律、行政法规规定,未经粮食主管部门许可,非法收购玉米,判处其有期徒刑 1 年,缓刑 2 年。


该案引起广泛关注,后经最高人民法院就此案做出再审决定。再审法院认为,在本案中,王力军从粮农处收购玉米卖予粮库,没有严重扰乱市场秩序,且不具有与刑法规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性,不具有刑事处罚的必要性,改判王力军无罪。后来,此案入选当年的“全国十大法治案例”。


以非法行医罪为例,其中的“非法”,即违反《执业医师法》第39条的规定。该条既有追究行政责任,也有追究刑事责任的规定。作为行政不法的规范违反性,只是维护医师的管理秩序。因此,只要没有取得医生执业资格的人非法行医,或者未经批准擅自开办医疗机构行医都可以进行行政处罚。


但是,非法行医罪的法益侵犯,必须还原为民众的身体健康。换言之,如果一种非法行医的行为不可能侵犯民众的身体健康,那么就不具备法益侵犯,自然不得发动刑罚权,行政不法与刑事不法存在质的区别。


这也是为什么2008年的司法解释曾认为“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”可以构成非法行医罪。但是,2016年最高人民法院对此司法解释进行了修改,取消了这个规定。即便医疗机构没有执业许可证,但接诊的大夫属于医生,由于不可能危及民众的身体健康,故不应该构成非法行医罪。同时,即便没有医生执照的家庭接生员实施家庭接生行为,也因没有危及民众的身体健康,没有侵犯法益,所以不构成犯罪。


又如,《刑法》第344条规定的危害国家重点保护植物罪,该罪的前提也需要违反国家规定,在司法实践中有大量的采伐枯死的珍稀树木而被刑罚的案件,这也属于没有正确区分行政不法与刑事不法在法益侵犯上的不同。


《森林法》第40条规定:“国家保护古树名木和珍贵树木。禁止破坏古树名木和珍贵树木及其生存的自然环境。”《野生植物保护条例》第16条规定,采集珍贵野生植物必须向有关部门申请。行政法规关于采集野生植物必须办理证件的规定,依然是为了行政管理的方便;但是,刑法所规定危害国家重点保护植物罪的法益,显然还有保护珍稀植物的物种安全,砍伐枯死的珍稀树木即便具备行政不法,也不可能具备刑事不法。


刑法虽威严,但也有其固有的温度


回到文章开头所说的案例,即便认为李芳等人的行为违反了《禁毒法》,侵犯了国家对毒品的管理秩序,具有行政不法。但在认定犯罪时,还需要进一步判断它是否危及普罗大众的身体或生命安全?是在救命还是害命呢?这个问题,并不需要太多专业知识,常情常感就可以回答。


法律不外乎天理人情,如果一种行为进行行政处罚就已经足够,何必要再贴上犯罪的标签呢?因此,对于李芳等人,适用刑法第13条的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”可能更加合适。


作为刑法学者,我们的研究具有一定的悖论性。我们研究犯罪,不是希望犯罪越来越多,而是希望犯罪越来越少,囹圄空虚是刑法学者的最大追求。因此,必须警惕刑法肥大的重刑主义倾向,这种重刑主义动辄使用刑法治理社会矛盾,对刑罚的适用缺乏应有的节制,忽视了刑法在法律阶梯中的最后性。总之,刑法是最后法、补充法,不到万不得已不应轻易动用。刑法虽威严,但也有其固有的温度。


罗翔,中国政法大学刑事司法学院教授,获“2020年度法治人物”称号。著有《圆圈正义》《法治的细节》等。


本文来自微信公众号:凤凰网(ID:ifeng-news),作者:罗翔,本文系凤凰网评论部风声特约原创稿件,仅代表本文作者立场。

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